El pacto del “gross up” o traslado de impuesto del no domiciliado no genera costo y/o gasto deducible para el domiciliado
Introducción
En las operaciones celebradas con sujetos no domiciliados, es frecuente que las partes pacten cláusulas de “gross up” o traslado del impuesto, mediante las cuales el domiciliado asume contractualmente el Impuesto a la Renta que corresponde al no domiciliado. Sin embargo, este acuerdo privado no determina, por sí mismo, un efecto favorable en la deducción del gasto para fines del Impuesto a la Renta empresarial, conforme al criterio reiterado del Tribunal Fiscal.
1. El pacto de “gross up” y su naturaleza jurídica tributaria
El denominado pacto de “gross up” consiste en un acuerdo contractual mediante el cual el sujeto domiciliado asume el pago del impuesto que grava la renta obtenida por el no domiciliado. Desde la perspectiva tributaria, este pacto no altera la naturaleza del tributo ni la calidad de contribuyente del impuesto, pues el Impuesto a la Renta sigue correspondiendo al no domiciliado, aun cuando su pago sea asumido por un tercero en virtud de un acuerdo privado.
2. Tratamiento del impuesto asumido por cuenta del no domiciliado
Cuando el domiciliado asume el pago del impuesto del no domiciliado, dicho desembolso no constituye una contraprestación por bienes o servicios recibidos, sino el cumplimiento de una obligación tributaria ajena. En consecuencia, no puede ser calificado como costo ni como gasto vinculado a la generación de renta gravada del domiciliado.
3. Criterio del Tribunal Fiscal: RTF N.° 11406-10-2021
El Tribunal Fiscal, mediante la Resolución N.° 11406-10-2021, ha establecido que el pago del impuesto del sujeto no domiciliado, asumido a título de un acuerdo contractual de “gross up”, no constituye costo ni gasto deducible para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta del domiciliado. Este criterio se sustenta en que el impuesto pagado no corresponde a una obligación propia del contribuyente domiciliado.
4. Sustento normativo del criterio adoptado
El criterio del Tribunal Fiscal se apoya, en primer lugar, en el artículo 26 del Código Tributario, que dispone que el pago del tributo no puede ser considerado como gasto deducible cuando corresponde a una obligación tributaria que no recae sobre quien pretende deducirlo. Asimismo, el artículo 47 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que no son deducibles los tributos que gravan rentas de terceros, aun cuando su pago haya sido asumido contractualmente por el contribuyente.
5. Inexistencia de costo o gasto deducible para el domiciliado
En aplicación de las normas antes citadas, el impuesto asumido por el domiciliado en virtud del pacto de “gross up” no cumple con el principio de causalidad, en la medida que no se encuentra vinculado directamente con la generación o mantenimiento de la fuente productora de renta del domiciliado, sino con la obligación tributaria del no domiciliado.
6. Aplicación práctica del criterio jurisprudencial
En la práctica empresarial, este criterio implica que las empresas domiciliadas deben evaluar cuidadosamente el impacto tributario de los pactos de “gross up” incluidos en contratos con no domiciliados. Como recomendación, resulta necesario considerar que, aun cuando el pago del impuesto sea asumido por el domiciliado por razones comerciales o contractuales, dicho importe no será aceptado como gasto deducible en una eventual fiscalización, por lo que debe ser tratado como un mayor costo financiero no deducible.
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Nota legal de autoría
Este artículo es de autoría de la Dra. Mery Bahamonde Quinteros, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Máster Tributación y Política Fiscal por la Universidad de Lima. Esta obra se encuentra protegido por normas de propiedad intelectual. Su reproducción total o parcial sin autorización previa está prohibida.
